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2019法考【刑法】考试重点-紧急避险

2019-07-29 17:25:57 来源:中公法考

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考点  紧急避险★★

(一)成立条件

1.起因条件:合法权益面临现实危险

(1)本人、他人或者社会以及国家的法益受到损害的威胁。

(2)危险来源:①自然灾害;②野生动物袭击;③他人的侵害。

针对合法行为不能实施紧急避险。

(3)对于职务上、业务上负有特定责任的人,不得因避免本人危险而以紧急避险为由不履行责任。

(4)假想避险:如果不存在现实危险,行为人以为存在危险进行避险的,属于假想避险,同假想防卫的处理方法相同。

2.时间条件:危险正在发生。

(1)法益受到的危险已经产生且尚未消除。如果是在事前或者事后进行避险,属于避险不适时,处理办法与防卫不适时相同。

(2)与正当防卫的时间条件相比,紧急避险的危险紧迫程度要求要低于正当防卫。紧急避险的时间条件比正当防卫要松。

3.意思条件:具有避险意识,为保全本人、他人、社会以及国家的合法权益

偶然避险的认定与处理同偶然防卫。

4.避险对象

(1)攻击的紧急避险:损害的是无关第三人的合法利益。

(2)防御的紧急避险:指向危险本身(注意,前提是不成立正当防卫)

紧急避险是合法权益之间的选择,因此,法律对紧急避险的限制要远远大于正当防卫。

5.补充性条件:不得已而为之

对于攻击型紧急避险,要求别无他法,不得已而为之。对于防御型紧急避险,则不需要。

6.限度条件:没有超过必要限度造成不应有的损害。

(1)在进行利益权衡的时候,应当根据社会规范,按照社会一般观念,进行相当性的考量。不能在违背社会伦理道德的基础上,进行纯粹的价值大小考量。

(2)法益衡量:传统刑法理论认为,保护的法益应当大于造成的损害。但当前的刑法主流观点认为,针对财产法益而言,保护的法益等于造成的损害的,也可以成立紧急避险。

(3)国家法益和社会法益优于个人法益的说法是错误的,反之亦然。

(4)人的生命在质量上和数量上都不可衡量。不可以牺牲别人的生命来保全自己的生命,或者牺牲少数人的生命来保全多数人的生命。例外的情况是,如果一方的生命注定被牺牲,可以对之实施紧急避险。

【试题再现】

鱼塘边工厂仓库着火,甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火,致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘,为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案,下列哪一选项是正确的?(2015-2-4)【B

A.甲出于报复动机损害乙的财产,缺乏避险意图

B.甲从乙的鱼塘抽水,是不得已采取的避险行为

C.甲未能保全更大的权益,不符合避险限度要件

D.对2万元鱼苗的死亡,甲成立故意毁坏财物罪

(二)避险过当

避险行为超过必要限度造成不应有的损害的,成立避险过当。作为法定的量刑情节,处罚原则是“应当减轻或者免除处罚”。

1.限度要求高于正当防卫。

2.罪过形式是过失。避险过当不是独立罪名,罪名中也不应包含避险过当一词。避险过当只是量刑情节,“应当减轻或者免除处罚”。

【试题再现】

1.关于正当防卫与紧急避险,下列哪一选项是正确的?(2016-2-6)【D

A.为保护国家利益实施的防卫行为,只有当防卫人是国家工作人员时,才成立正当防卫

B.为制止正在进行的不法侵害,使用第三者的财物反击不法侵害人,导致该财物被毁坏的,对不法侵害人不可能成立正当防卫

C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的,考虑到人性弱点,可认定为紧急避险

D.为保护个人利益免受正在发生的危险,不得已也可损害公共利益的方法进行紧急避险

2.关于正当防卫与紧急避险的比较,下列哪一选项是正确的?(2017-2-4)【D

A.正当防卫中的不法“侵害”的范围,与紧急避险中的“危险”相同

B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定,与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同

C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定,与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同

D.若正当防卫需具有防卫意图,则紧急避险也须具有避险意图

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